宋伟，教授、博士生导师，中国科学技术大学知识产权研究院执行院长，中国科学技术法学会副会长
王欣辰，中国科学技术大学知识产权研究院研究助理
原文刊载于《电子知识产权》2024年第11期
摘要：由于创新生态系统的高度复杂性、传统规制模式的滞后、相关主体的自利倾向以及知识产权的安全化趋势，市场自我修复不能和规制手段虚置化的情况在知识产权领域时有发生，并具体表现为平台权力扩张、专利数量失常与专利沉睡并存、知识产权恶意诉讼涌现、涉知识产权国家安全风险激增等失灵样态。因此，在科技自立自强的背景下，以激励创新为目的的知识产权制度不仅要“为天才之火添加利益之油”，还应对本领域的市场失灵和规制失灵现象有所回应。为消解“双失灵”之困境，建议在源头上丰富知识产权制度的正当性理论，在策略上采用协同创新的知识产权治理模式，在关系上实现知识产权法与科技法的良性互动，在路径上积极推动知识产权国家安全治理，最终整合为激励创新与矫治失灵二元导向的知识产权制度。
关键词：科技自立自强；市场失灵；规制失灵；知识产权滥用
一、引言
为科技自立自强提供坚实可靠的法治保障，既是我国遵循科技创新发展规律、推动关键核心技术攻关的客观要求，也是健全新型举国体制、应对激烈国际科技角逐的必然选择。党的十八大以来，党中央高度重视基础制度对科技创新的支撑作用。习近平总书记曾在十八届中央政治局第九次集体学习时强调:“加快科技体制改革步伐，破除一切束缚创新驱动发展的观念和体制机制障碍。”近年来，不论是《关于开展科技人才评价改革试点的工作方案》强调按照创新活动类型构建以创新价值、能力、贡献为导向的科技人才评价体系，还是《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》提出加快发展科技法学的学科部署，抑或《科学技术部行政处罚实施办法》严格规范科技部门行政处罚行为，以及《党和国家机构改革方案》公布的科技部重组方案，无不揭示着科技创新与法律制度间复杂、动态的共生关系。作为我国科技创新领域的基本法，《科学技术进步法》更是通过“固定党和国家与创新有关的方针政策、将完善创新体系纳入国家科技制度主线”等多处修订，逐步实现了从“科技法”到“创新法”的身份转变。因此，立足于新时代的法治实践需要，推动全面依法治国战略部署和科技强国建设的有序互动势在必行。
作为国家创新体系的基础性要素，知识产权制度无疑在实现科技自立自强的进程中发挥着举足轻重的作用。“保护知识产权就是保护创新”日益凝聚为广泛的社会共识。近年来，为迎合形成支持全面创新的基础制度的战略需求，我国的知识产权事业在加快推进知识产权强国建设、不断完善知识产权管理体制、大力加强知识产权法治保障、持续优化创新环境和营商环境等方面取得了突破性进展，逐步探索出一条兼具中国特色和创新品格的知识产权发展之路。以理论为镜，将功利主义作为主要正当性基础的知识产权制度始终将保护和激励创新作为其立法价值的发端与归宿。例如，我国现行《专利法》就开宗明义地将“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力”纳入立法目的；而《计算机软件保护条例》亦将“鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展”作为其立法目的条款的重要组成部分。以实践为序，上升为国家战略的知识产权制度正在为我国的科技创新事业提供日趋全面的激励与保护手段。一方面，通过对专利、软件著作权和企业数据等客体的双轨制保护，以及科技法规和政策对科研资金、科技组织、产业园区、大科学装置等领域的精密部署，逐步营造了宽松、有序的创新氛围。另一方面，借助知识产权制度内蕴的权利用尽原则、合理使用、法定许可、强制许可、专利豁免等限制性措施，以及外部的《反垄断法》《反不正当竞争法》等规范，有效调和了知识产权垄断性和公共性的矛盾。
遗憾的是，由于欠缺聚焦于知识产权制度与科技创新的统合性研究，学界对二者关系的认识仍莫衷一是、相互抵牾，细分领域的研究成果尚未构建为一般化、普适性的理论范式，知识产权制度究竟通过何种途径和机制介入科技创新全过程，仍是一个悬而未决的问题，尚待深入探究。一旦相关主体能够在现行法律框架下实现其背离激励创新初衷的利益诉求，必然会逐步稀释、消解知识产权制度的神圣性与正当性。在系统理论缺位的条件下，我们并未对知识产权在科技创新领域滋生的负面效应予以足够的重视。如何通过一种程序化、规范化的保障机制，以防止知识产权制度在实际应用中产生偏离本旨的风险，这一重要命题并没有得到根本性的解决。值得肯定的是，为了弥合知识产权制度与技术创新、公共健康、公平竞争等多重价值的潜在冲突，我国相关部门的探索从未止步。近年来，除了完成对《著作权法》《专利法》等重要规范的修订任务，我国几乎同步颁行了《关于知识产权领域的反垄断指南》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》等重要文件，甚至明确将“鼓励创新”纳入《反垄断法》的立法目的条款，奠定了知识产权保护与反垄断事业协调发展的基调。于2023年11月通过的《专利法实施细则（修正草案）》，其修改的重点方向之一，就是进一步强化专利保护对于激励原始创新、自主创新、引领性创新和颠覆性创新的作用。总而言之，一项服务于科技自立自强的知识产权制度，必然是既能为知识产权提供全面、周严的保护，又能有效防范知识产权客体无序扩张和知识产权权利滥用现象的规则集合，也唯有如此，才能通过“均衡对价的制度安排”实现智慧活动和科技进步的最大化。
二、科技自立自强背景下的“双失灵”现象及其典型样态
“双失灵”，即由外部性、信息不对称、高昂的交易成本与非理性的合作模式等因素共同导致的市场失灵（Market Failure）与规制失灵（Regulation Failure）。其中，前者主要表现为垄断、价格机制失效、负外部效应和公共产品供给不足等现象，而后者则往往以规制手段虚置化、规制决策失误、规制效率低下和权力寻租等形式出现。“双失灵”现象广泛存在于各类“政府－市场”的二元关系中，我国科技政策领域的学者对此多有关注，但并未在法学界掀起研究的风潮。在知识产权领域，“双失灵”现象在知识产权的创造、运用、保护、管理和服务等各方面均有体现，其可以代指在知识产权制度和政策运行过程中，由于无法实现“有为政府”和“有效市场”的兼顾，进而产生的抑制创新效率、偏移激励目标的负面情况。
（一）数字技术驱动的平台权力扩张
由于超然的技术控制能力和对数据资源的排他性占有，以及各国政府对平台规制责任和权力的外包式处理，在网络效应、规模效应、协同效应和双边市场效应等因素的加持下，数字平台以构建自治性规则为核心，逐步具备了现实意义上的“准立法权”“准司法权”和“准执法权”。实践中，以数字音乐平台、数字视频平台、学术期刊数据库等为代表的数字内容平台往往凭借自身的版权集中优势，在与创作者、用户的博弈中长期占据优势地位，“失灵”由此产生。然而，考虑到规制失误的巨大成本，以及法律解释方法与经济分析方法的客观局限，公权力机关往往会采取相对保守、谦抑的创新规制模式。如何面向数字内容平台构建既包容又审慎的长效治理体系，削弱数字版权集中滋生的负面效应，推动数字内容行业回归自由竞争的状态，是国内外共同面对的难题。例如，欧盟曾多次对YouTube视频平台展开反垄断调查，主要对象为YouTube对竞争对手投放广告的限制性措施；美国的麻省理工学院、加州大学系统、纽约州立大学系统也曾在不同程度上终止与Elsevier等学术出版商的合作关系。
以我国为例，近年来的“腾讯音乐案”与“知网案”便是版权驱动平台权力扩张，进而损害竞争利益的典型案例。其中，腾讯音乐通过与主要竞争对手合并，占有超过80%的独家曲库资源，剥夺了其他竞争者接触上游版权资源的机会；中国知网以其对核心期刊资源的高度占有和高校用户市场的超强控制力，实施了签订独家合作协议、不公平高价、限制交易等行为。然而，在现行法律框架下，即使存在权力扩张现象，也难以顺理成章地认定数字内容平台行为的违法性。一方面，由于版权系合法的垄断权，其自身的限制竞争效应能在一定程度上阻却违法，而版权协议又属于意思自治的范畴，此时对“竞争行为”和“垄断行为”的界别便尤为困难。另一方面，不可否认的是，那些看似过分集中的市场结构，有时非但不会构成公平竞争的阻碍，还会对消费者福利和经济发展带来积极的影响。以学术期刊数据库为例，一个能够提供高覆盖率、一站式文献检索和阅读服务的平台，在塑造自身版权集中优势的同时，也会带来“提升科研工作的便利性”这一副产品。
除此之外，数字内容平台享有用户封禁、内容过滤、设置权重等更加隐蔽，甚至被公众习以为常的权力运用形式，这些行为又会牵涉平台与著作权人的博弈、流量等客体的法律属性等新兴议题。总体而言，该类平台治理问题还存在诸多理论盲点和实践空白。
（二）专利数量失常与专利沉睡并存
世界知识产权组织发布的《世界知识产权指标2023》显示，我国的有效发明专利数量、有效工业品外观设计数量、专利申请量等多项指标位居全球首位。然而，在专利申请量、授权量均保持高位的背景下，我国专利转化的困境却始终没有得到彻底逆转，大量的沉睡专利仍然存在，这导致我国庞大的专利基数并未真正转化为国家的创新势能，甚至会进一步导致误判科技创新能力、降低专利整体质量、浪费社会资源等不利后果。
毫无疑问，专利沉睡是一个深深嵌入我国法律与政策系统的结构性问题，该问题成因之复杂、解决之困难都不容忽视。一方面，我国专利的爆炸式增长与特定历史时期采取的专利政策有关。二十一世纪初，为了加快实施创新驱动发展战略，从中央到地方的各级政府均在不同程度上采取了以提升专利数量为核心的创新追赶战略。国家知识产权局在2010年颁布的《全国专利事业发展战略（2011－2020年）》更是为专利数量的增长安排了一系列配套措施，并明确提出“每百万人发明专利拥有量和对外专利申请量翻两番”的十年目标。另一方面，这种“创新假象”还与缺乏有效的信息对接平台、技术交易中介水平不高、科技成果考核评价指标不科学、知识产权保护执行不力等多重因素有关。在种种因素的干扰下，创新主体的专利申请动机遭到扭曲，高校、科研院所会为了完成绩效考核指标，忽略专利背后的市场价值、创新价值，企业则会出于攫取政策补贴和税收优惠的目的，在缺乏规划的情况下盲目申报专利。
近年来，为改善我国专利领域“大而不强，多而不优”的现状，高校院所和企事业单位等创新主体纷纷掀起了培养高价值专利和推进科技成果转化的风潮，深入推进职务科技成果赋权改革、助力专利开放许可制度平稳实施更是被明确列入国家知识产权局2023年工作要点。但依据国家知识产权局发布的《2023年中国专利调查报告》，企业在推动专利产业化的过程中仍存在诸如“缺乏高端专业人才”“缺乏资金、设备或场地”“缺乏优质的专利转化及产业化服务”等问题。现阶段而言，我国仍然存在专利数量与创新能力不匹配的问题。
（三）知识产权滥诉现象的涌现
知识产权滥诉现象是权利滥用在知识产权诉讼领域的具体表现，指的是行为人违背诚实信用原则，以貌似合法实则不法的知识产权为基础，向他人主张权利的行为。以与科技创新关系最密切的专利领域为例，依据专利状态和诉讼动机的不同组合，专利滥诉行为可进一步分为四类。一是非专利实施主体（Non-Practicing Entities）的诉讼行为，指一些不从事实体生产的主体通过购买等方式囤积专利，进而向“专利侵权者”发起侵权诉讼，以索取巨额赔偿金或迫使对方高价收购专利的行为。二是专利恶意诉讼，即专利权人明知其专利存在瑕疵或不具备可专利性，仍以他人未经其许可而使用该专利为由，向法院提起诉讼。三是标准必要专利权人的禁令滥用，即由于FRAND原则（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory Terms）的模糊性，专利权人利用标准实施者“花钱免灾”的心态，通过禁令向其索取高额许可费或不合理许可条件的情况。四是专利延迟诉讼，指专利权人明知侵权行为的发生，却放任侵权者发展壮大，再伺机索取高额赔偿的行为。
知识产权滥诉行为的危害在于，原告可以凭借微薄的起诉费用，招致被告在商誉、股价、应诉成本等方面的巨大损失。因该类行为已涉足审判领域，其在成因、形态和认定上均与常规的知识产权滥用现象存在区别。若不加以规范，知识产权滥诉现象对科技创新生态的打击可能是灾难性的。例如，在上海市公安局2018年侦办的一起专利敲诈勒索案中，被告先是等待目标公司进入首次公开募股阶段，再利用手中储备的数百项专利多次发起诉讼、向证监会恶意举报，甚至以延迟、拖延和影响上市为要挟，逼迫目标公司与其签订专利实施许可协议。最终，涉案被告人分别被判处有期徒刑四年六个月和有期徒刑两年。又比如，视觉中国曾被爆出利用著作权自动产生、自愿登记的特性，对大量不享有版权的图片作出版权声明，并向许多企业或自媒体发起侵权诉讼或索赔。近年来，随着《专利法》第47条、《商标法》第47条对恶意诉讼否定性态度的明确，以及诚实信用原则在知识产权诉讼领域的广泛适用，知识产权滥诉现象已基本得到遏制，但仍存在法律规定含混不清、“恶意”认定标准不一、损失赔偿裁量空间较大等问题。
（四）涉知识产权国家安全风险激增
作为非传统安全的重要影响因素，知识产权正逐渐被世界主要国家和地区纳入国家安全的议程。传统的知识产权安全风险主要存在于以下三个阶段：获取阶段，创新主体购买的知识产权存在法律或技术瑕疵；商品化阶段，相关知识产权未能迈过从“成果”到“产品”的“死亡之谷”；市场竞争阶段，以知识产权为竞争优势的产品被其他主体仿冒或超越。简言之，传统的知识产权安全风险主要限定在市场经营和商业贸易领域。而在总体国家安全观视阈下，知识产权作为影响科技创新和经济发展的关键要素，在一定程度上突破了军事、政治、外交等传统安全范畴，成为影响国家安全风险的新焦点。
具体而言，与知识产权相关的安全风险主要体现在两大方面：其一，知识产权沦为发达国家或地区维系经济发展优势的重要工具。自TRIPS生效以来，国际知识产权规则逐渐驶入与国际贸易体系相互融合的轨道。近年来步入国际视野的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》等文件，更通过对知识产权客体范围、保护期限、执法与司法力度等维度的调整，形成了一系列“TRIPS-Plus”条款。以美国为首的西方国家作为当今国际秩序的实际主导者为了维护自身利益，以知识产权保护水平不足为由，利用报复性关税、技术出口管制、市场准入门槛等方式，一方面限制发展中国家的产品和服务入境销售，替本土企业排除市场竞争，另一方面借助技术优势持续挤占发展中国家市场，在目标市场制造产业垄断。其二，知识产权被技术先发国家作为实施科技封锁的核心手段。即技术先发国家一方面会将知识产权视为事关本国经济命脉的战略资源，对外将一切跨国的技术投资和企业并购行为视为对本国科技产业竞争力的剥夺，并在国内舆论中不断渲染该类行为的“强制性”“非法性”“非互惠性”，另一方面会对外先将技术出口管制的范围延伸到民用、商用领域，再利用实体清单等方式封禁本国主体对境外优势企业技术的采购行为。
需要注意的是，在认定知识产权国家安全风险的过程中，应保持必要的动态性与开放性，密切关注国际局势的动向和主要经济体的科技政策。例如，美国贸易代表办公室发布的《特别301报告》近年来在对假冒、盗版等传统议题表示关注的同时，还重点批判了中国在商业秘密、技术转让、网络安全、规则制定等方面的表现，试图进一步向我国科技创新体系施压。
三、科技自立自强背景下“双失灵”现象的根源分析
“双失灵”现象在知识产权领域构成了结构性的困境，其产生与创新生态本身的复杂性、法律规制模式的缺陷、行为主体的价值取向与国际社会的知识产权安全化趋势息息相关。也正是背后成因的复杂性，造成了知识产权领域的种种怪象——保护不足与过度保护、权利碎片化与权利垄断、专利沉睡与专利滥用等看似矛盾的现象同时存在于我们的科技创新生态中。
（一）复杂巨系统创新生态圈的规制困境
创新活动的社会价值，很大程度上源于其内在的颠覆性和不确定性。这就导致人们在期待创新的同时，也不得不警惕创新背后的潜在风险。这种难以调和的“二律背反”可以被概括为一种新型的“科林格里奇困境”，即我们几乎不可能对新兴技术实现充分且适度的规制，因为当技术处于萌芽阶段时，人类往往尚不具备对其进行约束的知识和时间，而当负面后果浮出水面，对技术的管控已经变得昂贵和缓慢。与此同时，不同的创新主体还倾向于聚合、演化成相互独立的创新生态圈，这使得外部的法律规则在介入创新时，需要负担更高的制度成本，并持续面临“均值”与“个案”的艰难取舍。
具体而言，对创新生态圈的规制困境可以归结为三对矛盾：第一，创新预期稳定性与规制手段灵活性的矛盾。一方面，宽松、包容的政策环境，是新兴产业跨越科技创新“死亡之谷”的关键因素。例如我国近年来新能源汽车行业的迅速发展，很大程度上就源于各地为新能源汽车及充电桩提供稳定、持续的政策支持。但另一方面，我们又必须采用更加动态、灵活的规制手段，防止走入“逐案设法”“仓促修法”的死循环，避免立法数量的爆炸式增长。第二，法律评价明确性与技术后果模糊性的矛盾。系统论的基本观点认为，法律实际上就是一个利用合法、非法二元代码对社会关系进行化约与整合的系统。法律自身的属性就决定了，它必须对行为的后果给出肯定或否定的评价，不存在第三种选择。然而，创新的后果通常都不能被“一刀切”地评价，如同专利制度在激励创造的同时，必定滋生阻碍竞争的风险，大数据技术不论为日常生活带来多少便利，也难掩其在隐私、数据安全层面的威胁。第三，过早规制与过迟规制的矛盾。一方面，如果立法者仓促表明对技术的肯定或否定立场，有可能直接导致激励失灵或扼杀创新的后果；另一方面，如果立法者迟迟不肯对某项技术采取禁止或激励的措施，则相当于纵容创新的负面效应或压缩创新主体的生存空间。因此，面对变动不居的创新活动，立法者往往难以厘定采取规制措施的准确时间点。
申言之，对创新生态圈的规制之所以阻碍重重，正在于理想的规制需要兼顾内容与时间两大要素，即采用的规制方案既要“恰如其分”，在禁止和允许、激励和约束之间取得平衡，又应“恰逢其时”，避免过早干预和迟滞干预。
（二）传统治理模式的客观局限
当前，我国知识产权领域呈现出以行政、司法机关为主，其他主体为辅的治理格局。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出“健全统一领导、衔接顺畅、快速高效的协同保护格局”，为实现司法机关、行政部门、市场主体、行业组织和社会公众在知识产权领域的多元共治提供了思路。在治理思路上，我国对创新生态的干预带有明显的行政色彩和事后特征，二者在达成各自政策意图的同时，也引发了一系列新的失灵问题。
一方面，以“命令—控制”为主要内容的治理手段在迅速凝聚政策共识的同时，也将自身推入了虚置化的困境。“命令—控制”指的是政府部门倾向于将知识产权规则的实施概括为一个从设定规则到监督遵守，最后转化为奖惩执行的闭环过程。在此前提下，对知识产权的行政保护可以被理解为国家治安维持义务在创新领域的具体呈现，即任何侵害知识产权的行为都不仅仅是对权利人利益的贬损，也是对国家意志的违反。然而，这种以“命令—控制”为特征的治理手段一方面过分夸大了法律系统的认知能力，罔顾立法者、执法者在信息和知识储备上的局限性，另一方面又试图以威慑、强制的途径实现对其他社会子系统的整合，而忽视了不同领域、不同行业、不同机构各自独特的运行逻辑。在我国，这种“命令—控制”的干预模式在知识产权行政保护方面尤为明显：在宏观层面，我国的知识产权行政保护体系存在权限设置不周、管辖划分不明和与司法保护衔接不畅等不足；在微观层面，我国的专利行政保护在专利审查水平、公共职能发挥和协作机制建设等方面依旧存在短板。
另一方面，一味秉持“先鼓励—后治理”的时序逻辑，会加剧治理后果的不可控性。在国内社会经济发展和国际科技竞争的双重驱动下，政府通常会陷入“先鼓励—后治理”的规制误区，即倾向于先任由科技产业“野蛮生长”，等到问题凸显后再进行事后补救。但该种模式的问题在于，不论是科创产业发展或政策议程设置，都具有巨大的历史惯性和一定的不可逆性，许多失灵现象一旦产生，便很难恢复原状。如同我们修复生态环境所背负的高昂代价，要远远超过破坏环境所带来的收益。例如，有实证研究通过对我国创新追赶战略的考察，发现该战略虽然对企业专利数量的增长起到明显的促进作用，却对专利质量的提升具有抑制效应。总而言之，在科技创新的萌芽阶段不论情势缓急、风险多寡，盲目为新技术“大开绿灯”的治理逻辑，无疑是不可取的。
（三）创新主体的自利倾向
所谓的自利倾向，即人对实现自我利益的需求与渴望。近现代以来，多个学科均对人类的自利倾向进行了阐释。例如，心理学利己主义（Psychological Egoism）认为，人类的行为动机最终都可以归结为自我受益，不论这些行为在外观上有多无私。好比一个人选择从大火中救出一只小猫，其内在的同情心和善良，也可以理解为某种意义上的自我满足。而经济学家则尝试通过“经济人”假设（the Hypothesis of Economic Man）解释个体行为及其动机，进而构筑起宏阔的理论大厦。面对质疑，经济学家持续对“标准经济人”模型进行修正，并将偏好、效用和有限理性等概念收进了工具箱。诚然，自利倾向并不能解释创新主体的所有行为，但这并不足以抹杀自利作为一种心理状态在市场博弈中扮演的重要角色。
在知识产权领域，创新主体的自利倾向集中表现为专利的“反公地悲剧”问题（the Tragedy of Anti-Common）。即由于单个专利的交易成本过高而所需专利又分散在多个权利人手中，就会出现“存在多个有效排他权”和“缺少有效使用权”并存的情况。此时，理性、自利的创新主体会采取以下五种运用知识产权的策略，从而引发个人利益与创新效益的激烈冲突：一是争夺策略，即总是试图通过高价竞购乃至收购、兼并的方式占有更多、更高价值的知识产权资源。例如，在数字音乐领域，真正对消费者产生吸引力、决定用户去留的往往是那些“少量的核心作品”，这就是为何各大平台均不惜付出高昂的代价，也要争夺华语乐坛黄金十年（2000-2010）的版权资源。二是扩张策略，即总是会想尽办法在立法或司法层面拓宽知识产权的保护范围。在芯片、医药、人工智能等创新较为活跃的领域，每一个商业帝国的背后都离不开一个体系庞大的专利帝国。三是阻止策略，即利用知识产权设置交易门槛、压缩竞争对手的生存空间。其行为表现包括通过垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等违反反垄断法的方式行使知识产权。四是诉讼策略，即通过知识产权诉讼及禁令打压竞争对手。该策略的典型代表包括专利领域的非专利实施主体以及广受大众诟病的“商标流氓”。五是合谋策略，即具有竞争关系或上下游关系的主体通过协议等方式达成合意，共同攫取垄断性利益的情况。例如，为了换取仿制药申请人的不挑战或不竞争承诺，一些药品专利权人会主动给予其一定数额的经济利益，这种“反向支付”既可能构成达成和解的契机，也可能异化为双方合意牟取垄断利益的工具。简言之，以上情形下的知识产权已丧失了促进创新、实现均衡的权利功能，而沦为创新主体确立竞争优势的“护城河”与“收费站”。
（四）知识产权安全化进程加速
在哥本哈根学派的安全化理论下，知识产权安全化可以被理解为知识产权被主体（Securitizing Actor）建构为国家重要的生存性威胁，且得到了听众（Audience）的普遍接受，导致相关主体被赋予采取非常措施的特殊权力以应对该威胁的过程。知识产权安全化进程滥觞于克里米亚战争时期英国建立的专利保密规则，并随着二战时期的专利保密制度、针对敌国知识产权的保管或没收制度，以及冷战时期的技术出口管制措施、21世纪知识产权向经济与科技领域的渗透而不断加速。
涉知识产权国家安全风险的泛化，主要源于两个方面。其一，全球化、国家、市场和技术等多重逻辑的相互倾轧。如前所述，现今知识产权制度的影响力遍及经济、科技、政治、军事等领域。这导致在知识产权安全化的“冰山”之下，潜藏着许多相互矛盾的需求和难以调和的冲突。在全球化的语境下，理想的知识产权国际秩序需要具有普惠性和公平性，充分协调各国在经济发展、科技创新和国家安全方面的需求。但对发达国家来说，其倾向于以保护本国的知识产权为“名”，行攫取贸易优势、施加科技封锁之“实”，如此既能为自己的行径披上正当性的外衣，又能以推广更高水平的知识产权保护、执法标准为由对发展中国家进行剥削。对发展中国家而言，其又很难在保障本国经济利益、国家安全的情况下无差别地履行发达国家提出的知识产权义务。事实上，自TRIPS生效以来，关于“技术鸿沟”“数字鸿沟”“贸易鸿沟”“药品鸿沟”的争论呈持续扩大之势，这又进一步激化了二者在知识产权安全化事项上的矛盾。其二，知识产权国家安全治理的现实困境。各国对相关风险的“治理不能”还与一系列制约性因素有关：首先，知识产权的客体构成复杂，几乎覆盖了社会经济的各个领域。其次，知识产权国家安全的参与主体多元，导致政策的制定和执行陷入条块分割的“碎片化”境地。最后，知识产权国家安全在性质上近似某种处于博弈、演变过程的“中间态”，风险的类型、程度都会随着主体的互动和冲突发生演变。
此外，我国面临的部分知识产权安全化问题，还与美国政府采取的一系列“话语构建手段”息息相关。一方面，美国政府通过夸大事实、虚构数据的方式指责中国“盗窃知识产权”，并将中国的“盗窃行为”视为中美逆差产生的重要原因，以实现否认中国科技创新成就的政治意图。另一方面，美国政府还在官方文件中刻意模糊商业秘密与国家秘密、军事机密等客体的边界，并在对中国相关主体实施制裁时频繁使用“经济间谍”“商业间谍”等带有公共利益色彩的词语，试图将中国视为美国商业财富的“窃取者”。
四、科技自立自强背景下“双失灵”现象的解决进路
对“双失灵”现象的根本性矫治，不仅需要对知识产权制度的内在结构进行调试，还涉及知识产权制度与其他法律部门的衔接。因此，有必要将矫治失灵和激励创新共同作为知识产权制度的出发点，重新理解知识产权制度在实现科技自立自强进程中的角色定位。
（一）丰富知识产权制度的正当性理论
对我国的知识产权制度而言，不论是法律移植、本土改造抑或国际化融合，其进程都过于短促。时至今日，我国的知识产权制度仍存在社会认同不足、精神内核欠缺和运作经验不足等问题。然而，我们又偏偏处在一个知识产权私人利益与公共福祉矛盾交织的时代，如何在信息自由流动和产权保护之间进行取舍，如何在发挥激励作用与正视失灵现象之间实现自洽，如何权衡创新与经济发展、文化繁荣、竞争秩序、公共健康等诸多价值的关系，这些问题既艰巨又紧迫。可以说，我们比任何时候更需要一种有说服力的知识产权正当性理论，在知识产权法教义学的体系性下，还缺少一块坚硬的、不会晃动的基石。
正当性源于西方政治哲学中的“Legitimacy”一词，有时也译为合法性，本意是讨论政府或统治权力得以确立或维系的理据。具体到知识产权领域，正当性问题可以被适当简化为我们建立知识产权制度、保护知识产权的原因。将矫治失灵融入知识产权制度的正当性理论，一方面是为了营造社会认同，让群众意识到知识产权绝非少数科技巨头的专利，也不应沦为非实施主体滥诉的工具；另一方面是有助于实现知识产权制度功利主义这一主流价值取向的逻辑自洽，即强调知识产权制度应采取积极、主动的姿态介入“双失灵”问题的解决，以实现正面激励作用大于负面失灵作用的总体效果。
具体来说，可从以下路径入手，构建我国本土化的知识产权制度正当性理论：首先，承认知识产权正当性来源的复合性。知识产权本就是市场竞争、产业政策和国家利益等诸多要素博弈下的产物，我们很难将单一理论作为知识产权制度的正当性基础，因为不论是功利主义、劳动理论抑或人格学说，均存在自身的短板和不兼容性。正如设立物权的目的既包括促进物的有效利用，也包括保障个人生活的自由空间，知识产权制度的目的也不应该是单一的。其次，推动知识产权客体的理性扩张。人工智能、基因编辑、区块链、大数据等新兴技术涌现，往往伴随着又一轮围绕知识产权客体的争论。一方面，为回应技术发展与确权保护的现实张力，选择拓宽知识产权的保护对象不失为一种灵活、高效甚至是经过历史检验的应对方式；另一方面，知识产权客体的扩张并不等同于创新效益的提升，这一举动与知识产权法定主义的结构性冲突以及由此引发的“知识公地”侵占问题均不可不察。在此过程中，可考虑将创造性作为知识产权与非知识产权的“分流阀”，从差异性、价值性和实质性加工等维度出发，决定新兴客体究竟是应纳入知识产权的保护范围，还是采用反不正当竞争法、合同法等“弱保护”手段。再次，提倡人本主义的知识产权观。知识产权制度应关注技术鸿沟背景下的知识生成与信息获取问题，充分保障残障人士、儿童、老年人等群体的权益，使其具备参与创新效益分享的可能性。最后，重视知识产权领域的利益平衡问题。知识产权制度涉及专有权与公共领域、国际保护与基本人权等多组矛盾。故在知识产权的设权和行权过程中不宜过分夸大排他性权利的创新激励作用，而应恪守分配正义的原则，保持公共领域的开放与丰盈。
（二）构建协同创新的知识产权治理模式
协同创新指的是政府、企业、科研机构凭借各自在人才、资本、信息、技术等方面的资源优势，共同进行技术研发、合作搭建创新生态的发展模式。在我国，协同创新的治理模式要求政府以自身为枢纽，妥善处理与科技创新市场以及各类创新主体的关系。
一方面，采用政府与市场统合的治理视角。在知识产权视阈下，政府的合理规制有助于化解市场失灵的消极影响，应对专利质量低迷、市场竞争过度等负外部性困境；而市场这双“无形的手”则能通过有效的反馈机制，在微观层面突破科技创新动力缺失、效率低下的困境。据此，一要扩充科技成果收益分配过程中的契约自由，畅通知识产权的转让、运用、共享渠道；二要推广试验型立法，淡化甚至摒弃管制型的规制思路，运用试点、试验区等方式填补创新规制在技术性、专业性、不确定性方面的短板；三要构建专利流通和共享机制，以专利开放许可制度和科技成果产权交易为突破口，通过设立认证机构、完善激励措施、搭建在线平台等途径推动知识产权公共领域的革新，促进创新成果的产生和传播。
另一方面，吸收反身法的规制思路。托依布纳提出的反身法（Reflexive Law）理论认为，法律应该承认自身作为一个社会子系统的有限性，法律的应然状态并非强行介入其他社会子系统，而是应该通过自我调整和结构耦合、信息交互等手段，改善法律与其他社会系统的衔接问题。可以说，反身法是间接的、谦抑的、柔性的、去中心化的，它摒弃了通过填充法律内容、增加法规数量来解决复杂社会问题的传统思路，克服了传统法律规制模式在信息获取不足和干预效果不彰方面的难题，能够充分调动被规制对象的积极性和创造性，与创新规制的需求高度契合。具体到措施层面，首先是推动知识产权治理的理念更新。政府在对创新过程进行介入时，不再制定事无巨细的法律条文和技术指标，而是鼓励科研机构、科创企业和社会组织进行内部激励和管理，并保留国家的安全保障责任。其次是完善知识产权系统的信息披露制度。即在不违背商业秘密的情况下，应将知识产权信息的披露作为创新主体的道德性义务，再对相关数据进行集约化、系统化地处理。最后是搭建创新主体涉知识产权的沟通协商机制。一方面，建议促成创新主体的知识产权对话平台，并由政府或可信的第三方机构提供协商指南；另一方面，当失灵现象出现时，政府可对利益相关方进行约谈，对背后的潜在风险进行警示并引导其进行整改。
（三）理顺知识产权法与科技法的关系
在国家创新体系中，知识产权立法主要负责矫治排他性失灵，科技立法则承担了优化科技投入、带动政府采购和促进科研合作的职责，二者在实现科技自立自强的过程中各有其边界和局限性。其中，专利制度与技术合同制度、技术中介制度等科技市场规则互为支撑，共同构成了推动技术进步和应用的基本框架。
遗憾的是，尽管知识产权与科技立法均涉及专利权、计算机软件著作权、植物新品种权等无形财产权，又与基础研究、技术流转、成果转化等创新活动关系密切，我国学界和实务部门对知识产权立法、科技立法关系的认识仍停留在初级阶段，二者相互割裂的误区始终未得到根本性的解决，其原因有：第一，我国知识产权法律制度主要由国家知识产权局主持修订，而科技法律制度则由国务院、科技部、财政部等部门统筹推进，二者在立法之初就未被视为统一的整体。第二，尽管二者在研究范畴上有所重叠，但不同领域的研究者却保留了各自的话语体系和研究范式。例如，同样是为了扭转科研院所创新低迷的局面，知识产权法学者将研究的重点放在高质量专利和专利开放许可上，而科技法学者则倾向于在科技成果转化和职务科技成果的框架下展开讨论。第三，随着知识产权在社会经济和国际竞争中作用的日益凸显，以知识产权法为重要内容的知识产权学科已经初步具备了升格为一级学科的客观条件，这又进一步加剧了二者在学术研究上的分立。
据此，在不对现行立法框架作结构性变动的情况下，应当用系统性思维看待知识产权法与科技法的关系，实现二者的有效衔接。首先，科学发现权作为基础研究成果衍生的专有性权利，是后续一切科技活动的“第一推动力”，亦构成了科技法与知识产权法的共同源头。据此，应以构建科学发现权为契机，逐步将知识产权的保护链条从产业应用阶段延伸至基础研究阶段，填补现有法律在科技成果保护上的权利真空，为我国的科技创新注入“源头活水”。其次，专利制度通过对创新成果进行“确权”和“公开”的双重进路，以市场信号取代政府计划和内部指令，实现了政府公共管理与市场自由竞争的均态。应充分发挥专利制度在科技创新资源配置的基础性作用，将专利制度作为科技管理体制与知识产权战略的核心连接点，廓清专利与科技成果的概念外延。再次，受制于传统的科技管理体制，我国的科技创新法律体系总体存在前瞻性不足、内容不明确和“重政策，轻法律”等问题，应加紧制定《科学技术进步法》的配套规则，进一步凸显其科技创新基本法的功能定位，并适当提高科技伦理、数据要素、人工智能等领域科技法律法规的立法层级。最后，知识产权法与科技法相互割裂的现状，很大程度上源于学科建设和人才培养上的不足，应大力培养科技与法治的复合型人才，并搭建双方联系的长效机制与可用平台。
（四）积极推动知识产权国家安全治理
习近平总书记曾在十九届中央政治局第二十五次集体学习时指出，“知识产权保护工作关系国家安全，只有严格保护知识产权，才能有效保护我国自主研发的关键核心技术、防范化解重大风险”。推动知识产权国家安全治理体系的完善，既是总体国家安全观的自然延伸，也是应对知识产权安全化、实现科技自立自强的必然选择。
首先，开展广泛的国际知识产权合作。鉴于涉知识产权国家安全风险的长期性、艰巨性和复杂性，我国应坚持从本国利益出发的多边主义知识产权外交，积极参与知识产权全球治理。具体而言，一要以构建人类命运共同体为归旨，突破知识产权“唯工具论”“唯财产论”的囹圄，推动形成共商共建共享的知识产权国际秩序；二要继续在TRIPS和WIPO的框架下推动知识产权国际规则的制定与完善，树立“负责任大国”的形象；三要以地缘经济、地缘政治为基础，深化与东盟十国、“一带一路”周边国家、日韩等东亚国家的知识产权合作；四要继续巩固《区域全面经济伙伴关系协定》《工业品外观设计海牙协定》《中欧地理标志协定》等近年来取得的双边与多边成果，逐步打破发达国家在知识产权全球治理上的话语权垄断。
其次，保持对中美知识产权博弈的密切关注。中美的知识产权博弈实际上是两国就世界第一大经济体、科技创新制高点、意识形态等多重竞争的缩影。有必要在遵守国际秩序的基础上，纾解美国造成的知识产权安全压力。首先，我国应充分利用已有的对话协商机制，就知识产权议题与美方达成更多共识。其次，我国需要在国际社会中继续发挥建设性作用。再次，建议通过官方媒体、专家学者、企业代表等多重主体，及时澄清美国对中国知识产权行为的误判与歪曲，避免我国知识产权政策与法律遭受污名化。最后，可以选择美国《特别301报告》重点关注的领域，选择北京、上海、深圳、广州等地区作为知识产权安全制度的试点地方，用以评估、预测美国对华的知识产权压力焦点。
最后，完善知识产权的国家安全制度。法律制度是实现知识产权国家安全治理的主要手段，但我国在该领域的规定主要散见于《国家安全法》《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等一般性规定，存在规定内容模糊、分管部门不清、保障手段空置等问题。具体而言，首先应由国家安全部门联合知识产权行政部门、商务部门等单位，建立知识产权国家安全的风险应急制度，明确风险的分级分类标准，并视情况适用《反外国制裁法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》或外交手段进行救济；其次应加快构建安全情报体系，围绕知识产权战略、创造、运用和保护四类情报，对情报分析机构、情报知识库、情报分析方法和情报人才培养等事项进行部署与探索；最后应强化创新主体的知识产权安全合规工作，通过建立涉外知识产权纠纷案例库、完善知识产权对外转让的安全审查程序等方式帮助相关企业规避法律风险。
五、结语
对知识产权制度与科技创新关系的思考，事关国家创新体系的基本架构和知识产权制度的功能定位，极富理论深度和实践价值。近年来，反复出现的知识产权滥用现象、加速推进的知识产权安全化进程和全球性的公共卫生事件，以及在国际社会上流行的著佐权（Copyleft）、开放存取（Open Access）、自由软件（Free Software）等社会思潮，一次次诘问、挑战着现有知识产权制度的合理性与正当性。事实上，激励创新与矫治失灵理应构成知识产权制度这枚硬币的两面，即知识产权制度不仅应该“为天才之火添加利益之油”，还应由此生发的“副作用”和“副产品”有所回应。然而，现有研究大多聚焦于知识产权制度对创新的正面作用，对知识产权垄断、专利流氓、专利丛林等一系列负面现象的一体化分析却付之阙如。我国正处于从知识产权大国向知识产权强国迈进的关键时期，在新的时代背景下，唯有摆脱知识产权唯财产论、唯工具论的窠臼，既肯定我国在知识产权制度建设上取得的历史性成就，坚持走中国特色的知识产权发展之路，又正视知识产权领域的一系列市场失灵和规制失灵现象，反躬自省，才能真正解决我国面临的“卡脖子”问题，建成科技原创水平高、创新引领能力强、发展领域均衡的科技强国。
从16世纪中叶的威尼斯共和国至今，现代知识产权制度经历了漫长的更迭与演变。大到立法目的的变革、小到具体条款的调整究竟属于应时而变的创举，还是背离初衷的谬误，类似“拉锯式”的争论经久不息。真正值得我们警醒的是，在理想的制度场景下，知识产权绝不仅仅只是一种用于竞争的垄断性权利，更应该是通向社会福祉、技术创新和个人自我实现的门径。正如托马斯·杰斐逊所揭示的：“思想的特性在于，不会因为有人拥有它的全部，其他人的拥有就少一分。正如谁从我那里接受一个思想，谁就获得教益而无损我所受的教益；就好比用我的灯芯点燃他的灯芯，获得光亮而无须黯淡我的光亮。”
注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。
（未经授权禁止转载、摘编、复制及建立镜像，违者将依法追究法律责任）
本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！
