平台反垄断立法问题近来在行业内引发热议,近日,复旦平台反垄断立法与实践研讨会上,复旦大学法学院副教授班天可谈到对该问题的整体认知时表示,无论是立法还是司法判决,都是不断地在试水。
而且和国外相比,我国的企业路子都在“摸着石头过河”,而在实践操作过程中,必然会遇到各种理论问题。这些理论问题所参考的往往都是国外数十年以前的经验,但由于认识上的时间差,用旧的理论处理新的问题并不适宜。班天可认为,我国企业应打开思路,吸收最新的理论指导实践。
数字平台基础设施化在平台反垄断上的意义,尤其在《反垄断法》上会产生的什么影响,班天可表示,数字平台一旦基础设施化,就需要考虑“基础设施”这个词在《反垄断法》中的具体含义、可能会启动什么样的制度处理这个问题、以及在现有制度要件中发挥着怎样的作用?
新的情况和案件不断发生,被称为“平台经济反垄断第一案”的微信“封禁”抖音等事件,引起多方关注。
一方面,班天可称,“基础设施”这个词包含很多内容,可能影射网络系统或者提供的平台服务构成的基础设施,例如当特指供电、修路、建铁道时,其所提供的基础设施就是自然垄断。举例来说,铁路从上海修到北京,修一条就可以了,修第二条就是浪费,因为它很基础,没必要提供第二套,“基础”是有一家就可以了,不需要第二家。但现实里肯定不是这样,虽然它很基础,但是不妨碍提供第二家。从上海到北京的铁路也未必只需要一条,两条三条都是可能的,就看谁便宜。因为时代有变化,新的基础设施取代旧的基础设施很正常。
另一方面,班天可表示,即便当事方提供的是非常基础的公共服务,但由于提供该基础服务只有一家,别人提供不了的,那这份基础设施就相当于国家的基础公共服务,就应当受到相应的监管,不可以随便乱来。如果不受监管,本身又是独一无二,该服务提供方地位也就相应提升,继而具有垄断利润,会造成整个社会成本的提高。在这种情况下,基础设施提供方既然占有这样的地位,受到强监管很正常。
在这一领域,最典型的是某社交平台,社交属性的平台更易形成独占地位,可能在短时间内形成一家独大或者是寡头独占性的市场地位,构成基础设施服务,需要政府和社会给予更多的监管,避免其滥用市场支配地位损害社会公众利益。
此外,班天可认为基础设施还有另外一层含义——比如某些公司在自己的平台上拥有很多数据,如微博、微信、游戏平台等,平台上存有很多该行业的数据或者知识产权,其他行业会用到这些行业资源,形成这些平台提供服务内容的需求。但这些平台会偏向于自己的子公司,对与子公司有竞争关系的平台就不予以服务提供或直接拒绝交易,就是一种歧视,属于市场支配地位滥用。传统的市场支配地位的判断,前提的操作方式在数字经济里面不存在,基础设施便是一个新的理论,可以帮助判断市场支配地位。
班天可认为,在市场支配地位滥用的类型里面,尤其像拒绝交易这个类型,是不是一定要以市场支配地位为前提?不一定,这时候就应该用基础设施来替代这个概念,因为市场支配地位概念很难判断。“以前市场支配地位比较困难,判不下来案子,一旦把基础设施概念导入之后,就容易认定了”。