《电子知识产权》2023年第3期目录及摘要

——学术研究——

1.互联⽹场景中商标使⽤的认定——杨忠醐

2.法典化时代网络服务提供者二要素融贯性重释——郭浩地

——业界实务——

3.论相同APP注册商标的认定——余昌安

——热点聚焦——

4.限制数据抓取行为正当性及判定研究——“权利侵害”与“行为正当性”——赵丽莉、孙宏娇

5.个人数据的产权化与流通——王明泽

——法苑——

6.知识产权惩罚性赔偿制度司法适用问题探究——以上海市浦东新区人民法院知识产权惩罚性赔偿案件为样本——吴智永、庄雨晴

7.人工智能生成物的著作权保护比较法研究——以元宇宙背景为视角——唐蕾

8.算法时代著作权侵权中的“通知”规则研究——叶永青

——学术研究——

1.互联⽹场景中商标使⽤的认定

作者：杨忠醐（伦敦大学国王学院法学博士研究生，郑州西亚斯学院文法学院讲师）

摘要：电子商务和数字媒体平台的蓬勃发展促使商标使用行为产生新的变革。在互联网场景中，商标的非“商标性”使用行为广泛存在。使用商标的主体越来越多样，商标使用目的性越来越泛化。随着机器学习、区块链等人工智能技术的应用，互联网场景中非混淆商标侵权愈发普遍。囿于现行商标法律制度体系，在以域名抢注、关键词搜索以及社交媒体为代表的互联网场景中，商标使用的认定不应仅限于识别商品或服务来源。商标使用的目的性应当成为互联网场景中商标使用认定的构成要素。

关键词：商标权；商标使用；商标侵权；域名抢注；关键词搜索；社交媒体

2.法典化时代网络服务提供者二要素融贯性重释

作者：郭浩地（中国政法大学法学院博士研究生）

摘要：《民法典》第1197条赋予了网络服务提供者注意义务，创设了过失侵权，进而使得在网络服务提供者共同侵权问题上产生了融贯性难题。我国的避风港原则源于对美国的移植，移植变异的原因在于，我国将美国版权法中的三重独立责任一概变化为连带责任。为实现连带责任的融贯，需要将网络服务提供者过失侵权以《民法典》第1171条解释，将教唆以《民法典》第1168条解释。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以客观推定主观的方式列明了网络服务提供者主观心态的判断标准，有的条款需要调整，有的需要废止，个别瑕疵需要修正。针对我国避风港原则规制一切网络侵权的模式，未来可以统一注意义务，或者针对不同的网络侵权类型赋予不同的注意义务。

关键词：避风港原则；网络服务提供者主观心态；多数人网络侵权；无意思联络共同侵权；融贯性重释

——业界实务——

3.论“相同APP注册商标”的认定——兼评“芝麻分贷”案

作者：余昌安（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：APP注册商标主要是服务商标，具有特殊性，其商标相同性认定颇值得研究。基本相同商标认定的关键在于基本无差别；而且，对基本无差别商标的认定不宜泛化，应严格区分相同商标与近似商标。关于APP服务商标“相同性”的判定，应佐之以合理的判断基准和判断方法，并对“基本无差别”商标认定进行类型化、具体化思考。详言之，首先进行文字基本无差别的认定，判断文字外形是否高度相似，并在借鉴偏正结构的基础上着重比对主体识别部分是否基本相同；然后进行图样基本无差别的认定，只需要达到呈现整体视觉效果相似的程度即可，其判断可以适度宽缓化。在“芝麻分贷”案中，鉴于“芝麻分贷”中的“贷”属于主体识别部分，故“芝麻分贷”和“芝麻分”不属于刑法上的“基本无差别商标”。

关键词：假冒注册商标罪；APP注册商标；商标相同性；服务商标；基本无差别商标

——热点聚焦——

4.限制数据抓取行为正当性及判定研究——“权利侵害”与“行为正当性”

作者：赵丽莉（山东科技大学知识产权学院副院长，山东科技大学数字法治研究院研究员，硕士生导师）；孙宏娇（山东科技大学知识产权学院硕士研究生）

摘要：在数据流通共享与竞争背景下，各主体之间因数据抓取与限制行为二者之间博弈产生，分析限制数据抓取行为的正当性，将竞争行为置于市场竞争的背景下进行讨论，进一步分析数据排他行为，便于平衡数据流通与数据保护二者之间的关系。司法实践裁判思路显示存在“权利侵害”与“行为正当性”两种判断思路，反不正当竞争法一般条款的适用、robots协议的考量等方面还需规范。这需要在认定限制数据抓取行为时进一步构建以“利益衡量”为核心的“行为正当性”标准，回归鼓励竞争的价值导向，在公共利益、经营者利益、消费者利益的“三元叠加”利益衡量格局下，利用比例原则进行统筹，从而更好地促进规范市场秩序、促进公平竞争。

关键词：数据抓取；限制行为；不正当竞争；数据权益

5.个人数据的产权化与流通

作者：王明泽（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：个人数据具有聚合的必要性和复制的便捷性两个特点，其对塑造公司间交易、交易所交易和消费者合同三种数据交易模式具有重要影响。三种以合同为主体的交易模式存在信息成本高、执行成本高、提供与保护数据激励不足的市场失灵问题，为此，需要通过对数据实行产权化来弥补现行法律解决数据权益问题的困境，并解决相应的市场失灵难题。将个人数据产权配置于个人，通过对《个人信息保护法》的剖析，运用“权利束”理论进一步推导和分析出个人对数据产权的具体权利。借鉴英美法系权利相对性理念和场景化工具来推动个人数据的流动，以推动个人数据的保护和利用。

关键词：个人数据；数据交易；产权化；《个人信息保护法》；权利相对性

——法苑——

6.知识产权惩罚性赔偿制度司法适用问题探究——以上海市浦东新区人民法院知识产权惩罚性赔偿案件为样本

作者：吴智永（上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭庭长，三级高级法官）；庄雨晴（上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官助理）

摘要：随着法律法规的完善和司法适用的推进，针对知识产权惩罚性赔偿实践中出现的新情况、新特点和突出问题，应当明确侵权“故意”包括直接故意与间接故意，丰富“情节严重”类型化表现形式的内涵。实际损失及侵权获利的精细化计算思维主要体现于对原被告相关财务数据的查明、评估及利润贡献率的确定，而参照许可费或其倍数的精细化计算思维主要体现于对可参照许可费的选取及倍数的确定。在基数的裁量性计算中，应明确其与法定赔偿之间的区别，结合优势盖然性证明规则及举证妨碍规则进行适用。在倍数确定方面，采公式化的量化方式恐难以做到周延，亦可能限缩法官针对个案的自由裁量空间。在适用法定赔偿时需排除惩罚性因素，可依据诉讼标的理论适用惩罚性赔偿与法定赔偿并行的“双轨制”赔偿。实践中，可根据案件中的举证及诉讼标的情况协调适用全案裁量性计算或“双轨制”赔偿。同时，需进一步明确对司法解释中行政罚款或刑事罚金“执行完毕”的把握，以加强民刑、民行衔接。而在惩罚性赔偿的约定适用中，需把握约定作为债的本质属性，允许法院在约定明显不合理时予以调整。

关键词：知识产权惩罚性赔偿；精细化计算；裁量性计算；“双轨制”赔偿；约定赔偿

7.人工智能生成物的著作权保护比较法研究——以元宇宙背景为视角

作者：唐蕾（北京知识产权法院审判第四庭法官助理）

摘要：随着元宇宙、赛博朋克等概念日益进入日常生活，对人工智能生成物属性问题的讨论也日益激烈。不同国家对待人工智能生成物的态度存在明显不同，但本质上都强调“人”的主体地位，人工智能必须在人的参与和安排下才有获得著作权法保护的可能性，脱离了人的干预、完全由人工智能自主完成的内容，则不宜视为作品。我国司法实践和理论界对人工智能生成物的属性认定也存在不同认识，而为了更好地促进技术的发展和文化的传播，有必要在现有法律框架下对相关制度进行优化。

关键词：人工智能生成物；可版权性；独创性

8.算法时代著作权侵权中的“通知”规则研究

作者：叶永青（杭州市中级人民法院法官助理）

摘要：算法技术的成熟及应用使得著作权侵权“通知”规则从人工手动通知模式转变为算法自动通知模式，在方便权利人通知的同时也存在错误通知及滥用风险。立法上应当优化通知的构成要件，引导生成高质量通知。算法背景下有效通知的认定标准应采取“严格形式要件”，即权利人应当严格列明每一项构成要件，只有形式上全部满足的通知才能被认定为有效通知，进而督促权利人发送准确通知。在行业内部，作为算法技术运用前线的算法侵权监测机构，应从技术改良和机制设置方面予以回应，使得算法技术能够在“通知”规则中得以最优运用。

关键词：“通知”规则；算法技术；算法通知；有效通知

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